Forsvarlig og/eller ansvarlig – om dette strides de lærde

Artikkelen ble først publisert på Tidsskrift for den norske legeforening.

Norwait-studien, som sammenlignet behandlingsmetoder for endetarmskreft, ble stoppet da det ble oppdaget at flere pasienter var inkludert i studien i strid med godkjent forskningsprotokoll (1, 2). Dette førte til tilsyn og politietterforskning (2). Selv om noen hevder at «de ansvarlige for feilbehandling i Norwait-studien går fri» (3), er det uenighet om hvem som bør være ansvarlig, og hva som er forsvarlig. I stedet for å gå inn i en debatt om begrepene «feilbehandling» og «å gå fri», vil jeg reflektere over faglig forsvarlighet. Spørsmålet «Er ikke forsvarlighetskravet likt for alle i alle lover?», bommer på mål (3). Svaret er nemlig «nja».

Forsvarlighetskravet gjelder både helsepersonells individuelle ansvar og virksomhetens ansvar. At kravet er todelt, var et bevisst politisk valg i lovforslagene (4). Forsvarlighet knyttes ikke til bestemte kriterier, men opp mot de til enhver tid gjeldende yrkesfaglige og yrkesetiske prinsippene, og til teknologisk utvikling (5, 6). Et grunnleggende utgangspunkt er at forsvarlighet er en minimumsstandard; at opptreden, arbeidspraksis eller organisering er «tilfredsstillende» (7).

Med økt erfaring og formell kompetanse følger et høyere forventningsnivå og lavere terskel for uforsvarlighet

Presiseringsfaktorene avgjør

Når det gjelder individansvaret, må hva som anses forsvarlig vurderes ut ifra forventningene som påhviler individet. Presiseringsfaktorene «kvalifikasjoner», «arbeidets karakter» og «situasjonen for øvrig», jf. helsepersonelloven § 4 (1), avgjør hvor listen legges (8, 9). Forsvarlig opptreden innebærer dermed å opptre innenfor faglige kvalifikasjoner og begrensninger, samt å holde seg tilstrekkelig faglig oppdatert. Med økt erfaring og formell kompetanse følger et høyere forventningsnivå og lavere terskel for uforsvarlighet (4). Å søke samarbeid og henvise videre er sentralt, for eksempel å tilkalle bakvakt (7). «Arbeidets karakter» dreier seg blant annet om hvorvidt det er elektiv eller akutt behandling. I situasjoner der helsepersonell må handle raskt for å hindre alvorlig fare for pasientens liv eller helse, er kravene større for at (feil)handlinger eller (feil)vurderinger skal anses som uforsvarlige (4, 7). Videre må det innhentes tilstrekkelige opplysninger fra og om pasienten, inkludert samtykke, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-1 (10). En forutsetning er at helsepersonell holder seg til anerkjente og utprøvde metoder (7). På generelt grunnlag vil informasjonen pasienten har fått, for eksempel om risiko, være av betydning for forsvarlighetsvurderingen. Vurderingen må også ta hensyn til helsepersonellets evne til å forstå skaderisikoen (4).«Situasjonen for øvrig» betegner ikke idealsituasjonen, men de faktiske omstendighetene (6).

For virksomhetsansvaret er det rammebetingelsene som står sentralt, jf. spesialisthelsetjenesteloven § 2-2 og helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1 (11–14). Forsvarlig styring og ledelse innebærer å sikre tilstrekkelig kompetanse, utstyr, legemidler og personellressurser, å utvikle og forbedre prosedyrer, instrukser og rutiner, samt å ta ansvar for forhold som helsepersonellet ikke har herredømme over eller kan lastes for (4). Hvorvidt legens arbeid er faglig forsvarlig, må derfor ses i lys av om virksomheten oppfyller disse rammebetingelsene, jf. helsepersonelloven § 4 (9).

Godt nok kan også være nok

Normgivende dokumenter, som retningslinjer og standarder, angir hva som er god praksis, basert på forskningsbasert kunnskap. Klare avvik fra nasjonale retningslinjer må begrunnes og dokumenteres for å være innenfor forsvarlighetsrammen (7). Det er likevel ikke et absolutt krav å ta alle tilgjengelige ressurser i bruk for hver enkelt pasient (4). Dette ble tydeliggjort under pandemien (15). Heller ikke alt som er forsvarlig er nødvendigvis beste praksis. Mellom god praksis og forsvarlighetskravets nedre grense, er det rom for skjønn (16). Valg av behandlingsmetode avhenger uansett av en faglig skjønnsmessig avveining med hensyn til pasientens sykdom, alder, allmenntilstand, omfanget av inngrepet og behandlingsutsiktene (7).

Selv om det kan foreligge brudd på forsvarlighet uten at skyldkravet til grov uaktsomhet er oppfylt, ligger listen høyt for individuelt skyldansvar

Ansvar for hva og med hensyn til hvem?

Når det gjelder ansvar i Norwait-saken, har politiet og tilsynsmyndighetene primært rettet seg mot systemnivået. Dette reflekterer det politiske ønsket om at individuelt helsepersonell kun skal straffeforfølges i sjeldne tilfeller av grov uaktsomhet eller forsett, jf. helsepersonelloven § 67 (9). Noen synes å ønske en utvidelse av skyldansvaret til å omfatte prosjektleder og kirurgene involvert (3). En slik tilnærming vil i så fall kreve «hensikt», «bevissthet» eller «kvalifisert klanderverdig» opptreden som foranlediger «sterke bebreidelser» for mangel på aktsomhet, jf. straffeloven § 22, 23 (17). Selv om det kan foreligge brudd på forsvarlighet, jf. helsepersonelloven § 4, uten at skyldkravet til grov uaktsomhet er oppfylt, jf. helsepersonelloven § 67 (13, 18), ligger listen høyt for individuelt skyldansvar (19).

I tillegg går det et viktig skille mellom straff i lovens forstand og administrative reaksjoner. Å viske ut denne skillelinjen vil kreve en omfattende revisjon av det norske helserettslige systemet, noe som trolig mangler bred faglig politisk oppslutning (20, 21). Jeg mener det er en fordel at forvaltning og fagmyndigheter vurderer hvor listen for (u)forsvarlighet skal ligge, fremfor hyppig rettslig prøving av individuelt straffansvar for helsepersonell. Diskusjonen om faglig forsvarlighet og ansvar bør være nyansert og bredere enn enkeltsaker som Norwait. Spørsmålet om hvem som bør være ansvarlig for eventuell «feilbehandling», og hva som anses som forsvarlig, er skjønnsmessige spørsmål. De som søker enkle svar, vil derfor trolig bli skuffet.